之十四：关于通用条款第19“索赔”
　　99版示范文本对索赔做出了定义，即指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。而2013版示范文本未对工程索赔做出定义，而是进一步细化了索赔的程序，明确了发包人索赔及处理的程序，增加了对承包人索赔期限的限制。
　　【理解】
　　一、承包人索赔处理程序
　　14天内——有异议——28天内——逾期答复——承包人接受——承包人不接受
　　二、逾期答复的后果
　　这款约定了发包人在索赔过程中的不作为行为的不利后果：即直接认可承包人索赔要求。根据2013版示范文本的约定，发包人对于承包人提出的索赔要求未能在约定时间内作出答复的，则视为直接认可索赔要求。
　　我们通过一个案例来看看发包人不重视不作为默示条款的后果。
　　【案例】索赔纠纷案
　　某大厦安装工程项目采用99版示范文本进行签约，合同价款为1934万元。2004年12月6日，施工单位向房产公司发出第050号工作联系单，载明：“我司于2004年10月11日及10月30日拟就贵司赔偿相关损失的第045号、046号、047号、048号工作联系单，贵司已确认于2004年11月4日收到，而至今已有1个多月贵司未给予我司回复。鉴于以上情况，根据合同通用条款第36.2.4项的约定，我司认为这些工作联系单之要求贵司已经认可，我司将在本月的请款报告中增加此款项。”其中，合同通用条款第36.2.4项约定：“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。”2004年11月11日，房产公司向施工单位发出的《关于4548号工作联系单的复函》。载明：“贵司于2004年10月11日及10月30日拟就的045048号工作联系单，我司于2004年11月4日收到，对贵司提出的问题我司十分重视，计划组织专人对贵司所提出的问题进行研究和核算，借此也请贵司安排人员予以配合，在我司完成核算后请贵司一起协商解决。鉴于双方长期友好的合作基础，希望贵司顾及工程全局，同舟共济，继续将工程推向前进，按合同内容继续加紧实施。”2005年6月，施工企业认为建设单位拖欠工程款、索赔款，而建设单位认为并不拖欠，双方委托审价单位进行进度款审价，施工企业采取了停工措施，早超过计划交房日且无法确定交房日，部分业主已经向法院起诉，要求建设单位承担逾期交房的违约责任(每天万分之四)，很可能导致项目烂尾。
　　【评析】
　　该索赔纠纷案件是一起典型的施工企业主张不遵循索赔程序建设单位应承担的法律后果的案件。我们分析一下，就索赔纠纷，是不是可以适用不作为默示认可规则。我们可以做出对施工单位有利的分析。根据第36.2.4项之不作为默示认可约定，房产公司在收到施工单位第045048号工作联系单后，在28天内未给予是否认可的答复也未对承包人做进一步要求，应该认为房产公司已经认可了施工单位的索赔。
　　我们也可以对房产公司做出有利的分析。理由之一，施工单位并未按通用条款第36条(99版示范文本)之约定，向房产公司提出索赔，故不适用该条规定。具体表现为：(1)施工单位并未提供索赔事件发生时的有效证据；(2)施工单位并未按第36.2款约定的程序向房产公司索赔。如：未在28天内向工程师发出索赔意向通知；没有提出索赔报告，工作联系单并非索赔报告。理由之二，退一万步讲，假使施工单位以“索赔报告”代替“工作联系单”发给房产公司，也因房产公司于2004年11月11日(在28天内)复函给了施工单位，而不承担默示认可的法律后果。
　　该工程最后烂尾了，施工单位认为建设单位拖欠工程款(包括前面提到施工单位认为视为认可的索赔款项)，建设单位认为不拖欠，索赔不应视为认可。后委托审价，审价过程中施工单位停工，之后就再未施工，形成烂尾。我们分析，形成烂尾的原因有以下几点：第一，双方没有按照合同约定履行义务。施工单位未按合同约定索赔，建设单位也没有按合同约定的程序确认，导致双方争议，最终形成烂尾。第二，签订合同时没有对不作为默示认可条款作技术处理。在这个案例中，显然未对通用条款的索赔约定做相应的处理，而作为房地产公司在履行合同过程中，工程管理人员也没有引起足够的重视，而是按常规操作，结果导致争议。
　　这个案例启示我们，对于示范文本中的不利的不作为默示条款发包人要高度重视，加以修订处理，否则后果严重。
　　【应用】
　　在专用条款中增加“19.2对承包人索赔的处理”，发包人可以对索赔处理期限等进行修改。
　　【风险提示】
　　逾期不答复则视为认可索赔要求的约定对发包人极为不利，发包人可通过在专用条款中增加或修改约定的方式，对此条款进行修订以降低风险。
　　【修改及理由】
　　将第(2)项修改为：(2)发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。即删除不作为默示条款。
　　理由：详见本书第二章“2013版施工合同示范文本评析与解读”第八点。